En los días pasados, un vídeo en el que se podía ver a un actor español manteniendo relaciones sexuales ha estado circulando por redes sociales, ya que iba siendo difundido por muchos de los internautas que lo iban recibiendo y, por parte de algunas personas en diferentes redes y también por algunos medios de comunicación, se ha estado afirmando de que el hecho de participar en la divulgación de ese vídeo constituía de por sí la comisión de un delito, algo que, sencillamente, no es correcto.
Veamos qué se dice al respecto en el Código Penal.
El artículo 197 del Código Penal (que está incluido en el Capítulo I, “Del descubrimiento y revelación de secretos” que a su vez está integrado en el Título X, “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio” del Libro II de dicho código, que es donde se recogen los tipos delictivos), determina en su segundo apartado que a todo aquel que “sin estar autorizado […] utilice […] en perjuicio de un tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado”, será castigado simultáneamente con dos penas: una de prisión de uno a cuatro años y otra de multa de doce a veinticuatro meses.
Como se puede comprobar, en este párrafo se emplea el verbo “utilizar”, un término estudiadamente impreciso y con el que se puede describir casi cualquier acción que uno se pueda imaginar, pero más adelante, en posteriores apartados del mismo artículo, se va haciendo uso de otros verbos que van permitiendo determinar el comportamiento criminal con una precisión mucho mayor.
Antes, sin embargo, de examinar con más atención el resto del contenido del artículo 197, hay que preguntarse si una grabación en vídeo, ya sea de un acto íntimo o no, puede considerarse como un caso particular de “datos reservados de carácter personal o familiar […] registrados en un fichero o soporte”.
La respuesta es que sí: no hay duda de que el contenido de la grabación de vídeo es un dato de carácter personal, y para comprobarlo basta con ir a la definición de dato personal que podemos encontrar en el primer punto del artículo 4 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (conocido popularmente como el Reglamento General de Protección de Datos o RGPD): leyendo esa definición se puede confirmar que la voz y la imagen constituyen, fuera de toda duda, ejemplos de datos personales.
Más adelante, en ese mismo artículo, en la definición nº 6, encontramos la concreción de qué es un fichero cuando se establece que un fichero es “todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica”: es decir, que el soporte informático en el que está grabada la escena es un fichero.
Así pues, la grabación que ha sido propagada por redes sociales es el objeto material del delito del artículo 197 del Código Penal sobre el que recae la acción criminal.
Volviendo al artículo 197, en sus puntos 3 a 7 (el último del artículo), se puede comprobar que las penas se van haciendo aumentar o disminuir conforme se van haciendo corresponder con determinados comportamientos criminales que se van describiendo de manera más o menos precisa.
De este modo y sin necesidad de ser exhaustivo, destacamos que en el punto 3 se decide que a la persona que comunica el vídeo sabiendo de su origen ilícito, aunque no haya tomado parte en su descubrimiento, se le debe imponer una pena de prisión de dos a cinco años, y si la difusión se hace sin la autorización de la víctima o su contenido es sobre su vida sexual, condiciones ambas que se han cumplido en este caso, según los apartados 4 y 5 del artículo 197, la pena de prisión pasa a ser de entre cuatro y cinco años.
Y finalmente, en el apartado 7, y aquí vamos ya al quid de la cuestión, se precisa que hay prevista una pena de prisión de entre tres meses y un año o multa de seis a doce meses (es decir, las penas se deben imponer de manera alternativa, o una u otra, no ambas, como sucedía antes) a aquel que “sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”, pasándose a continuación a considerarse el caso de que el delincuente sea el cónyuge de la víctima o una persona con la que esta tenga o haya tenido una “análoga relación de afectividad”, agravándose las penas entonces, situación que en nuestro asunto no tenido lugar.
Y es con respecto a este matiz en lo que se han producido los errores, en considerar que hacer circular el vídeo constituía, de por sí, la comisión de un delito: comete el delito el que hubiera recibido el vídeo de la víctima, o lo hubiera grabado con permiso de esta y posteriormente, consciente de que se iba a menoscabar gravemente la intimidad personal de la víctima, lo hubiese transmitido. Sin embargo, conforme a lo que dice esta parte del artículo 197.7, el que recibe este vídeo después no comete un delito, por muy inmoral que sea su forma de proceder.
La redifusión como tal entraría en el 197.3, pero en este caso la obtención del vídeo por las personas que lo rebotaban no se producía de manera ilícita, por lo que tampoco se estaría ejecutando un delito. El delito descrito en el artículo 197.7 que ha sido modificado por última vez en el año 2015, está previsto para los delitos cometidos cuando una persona, aún teniendo permiso de la víctima para tener ese vídeo o esas imágenes, las comunican a terceros.
Así, no se puede afirmar:
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que del artículo 197.7 del Código Penal se pueda considerar que la redifusión de imágenes es una conducta delictiva y, es más, justamente se está trabajando en un proyecto de Ley que quiere acabar con ese vacío ya que se puede decir que cuando se redactó el artículo no se previó la situación que se ha dado, consistente en propagar información personal recibida de manera no ilegítima y
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puesto que la persona que rebotaba el vídeo no lo ha obtenido previo un apoderamiento de este (es decir, que se lo haya sustraído a la víctima de algún modo) el origen de la difusión no es ilícito, por lo cual tampoco se puede hacer uso del artículo 197.3.
Este aspecto de que difundir el vídeo en una red social no es delito, ha sido puesto de relieve en Twitter (la red por la que me muevo) por dos penalistas (entre muchos otros, pero son los que yo he visto): los catedráticos Paz Lloria (@PAZLLORIA) y Jacobo Dopico (@JUc3m), siendo los tweets de la primera retuiteados por el abogado penalista y profesor de Derecho Penal José María de Pablo (@chemadepablo).
